La participación del agente Escrow en la compraventa de aeronaves

En una compraventa de aeronaves pueden intervenir varios profesionales: abogados, notarios, técnicos, brokers y escrows.

En particular el bróker, es el profesional que representa a una de las partes y que asume el encargo de buscar la aeronave idónea para su cliente y poner en contacto a las distintas partes del contrato. Su misión es la de asesorar y dirigir el buen fin de la compraventa.

Asimismo, es normal la intervención del llamado Agente Escrow, tanto en el marco de la aviación privada, como de la comercial, e incluso de la comercial regular. El Escrow puede ser escogido por el propio brokers, (o brokers). El agente Escrow es definido en la sentencia del Tribunal Supremo 613/2014 de 24 de Octubre de 2014 de la siguiente manera: “tercera persona, que suele denominarse «agente de escrow», que, sin ser parte o haber participado de la negociación y desarrollo reglamentario de la relación negocial, y con independencia de la nota de ajenidad respecto de las partes contratantes, resulta llamado por razón de la confianza otorgada (fiducia) para velar por los intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada a través de la verificación del exacto o regular cumplimiento del contrato celebrado, o de algunas obligaciones derivadas del mismo”.

Esta figura contractual proviene del derecho americano y su intervención es propia de las transacciones y compraventas internacionales, sin perjuicio de que su aparición, cada vez más frecuente en diferentes sectores dentro del ámbito nacional, haya propiciado el análisis de su régimen jurídico por la jurisprudencia y la doctrina españolas.

El artículo 1 de la Ley del Registro del Agente Escrow del Estado de Washington, indica lo siguiente:

«Escrow» significa cualquier transacción, excepto los actos de un intermediario calificado al facilitar un intercambio en virtud del artículo 1031 del código de ingresos internos, en el que cualquier persona o persona, con el fin de realizar y cerrar la venta, compra, intercambio, transferencia, gravamen, o arrendamiento de bienes reales o personales a otra persona o personas, entrega cualquier instrumento escrito, dinero, evidencia de título a bienes reales o personales , u otra cosa de valor para una tercera persona que sea retenida por dicha tercera persona hasta que ocurra un evento especificado o la ejecución de una condición o condiciones prescritas, cuando sea entregado por dicha tercera persona, de conformidad con las instrucciones bajo las cuales él o ella debe actuar, a un concesionario, otorgante,deudor, arrendatario, arrendador, fianza, fianza o cualquier agente o empleado del mismo«.

Ambas definiciones son similares, sin embargo la segunda introduce como elemento necesario la entrega al agente Escrow de una cosa o montante por una de las partes del contrato, que sólo podrá ser entregada a la parte que corresponda cuando concurra el cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato, lo cual es más acorde con la realidad de las operaciones del Escrow y con la configuración original del contrato de Escrow anglosajón[1].

En este sentido, el Escrow, también llamado “Escrow Account”, es un intermediario cualificado, con conocimientos específicos en la transacción en la que interviene para asegurar el buen fin de la misma, verificando el cumplimiento de las obligaciones contractuales por las partes, como condición necesaria para la entrega de determinados efectos de los que se le hace entrega, o de una cantidad de dinero ingresada en su cuenta bancaria.

Se trata de un tercero neutral que resuelve el problema de desconocimiento y falta de confianza de las partes a la hora de abordar una transacción. Su intervención es particularmente importante en el marco de operaciones complejas en las que el cierre de las operaciones está sujeto a una variada serie de requisitos formales y materiales, como pueden ser en muchas ocasiones las compraventas de aeronaves, (sin que su intervención se limite este tipo de transacciones, pudiendo hacerlo en muchas más).

En este sentido, el cierre de una compraventa internacional de aeronave implica la previa verificación de toda una serie de actuaciones que aseguren el mejor fin de la transacción y la salvaguarda de los intereses de ambas partes, y que se plasma en la correspondiente entrega de documentación que debe ser verificada por el Escrow.:

– La consulta, (e inscripción en su caso), del Registro Internacional creado por el Convenio de Ciudad del Cabo relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil,

– Posibles gestiones para la cancelación de hipotecas u otros gravámenes sobre la aeronave,

– El previo abono de los gastos y honorarios de la inspección pre-compra de la aeronave y el vuelo de prueba,

– La entrega de documentación de la aeronave que verifique su estado y condición,

– La firma de los documentos que confirman la aceptación y entrega de la aeronave y su aseguramiento.

– Cancelación y solicitud de inmatriculación ante los Registros Nacionales de Matrícula del comprador y del vendedor.

A estos efectos, resulta esencial la expresa descripción en el contrato de una secuencia de hitos o enumeración de la documentación cuya presentación implica el cumplimiento progresivo de las obligaciones contractuales, lo que deviene condición necesaria para entrega de la cosa o cantidad y cierre del contrato. El Escrow debe verificar la presentación y validez de tal documentación, y su inclusión en el contrato  constituye las instrucciones que recibe de ambas partes.

 


[1] Así lo indica Doña Leyre Elizari en su artículo “El contrato de escrow: configuración en origen y recepción en el Derecho español”. Revista de Derecho Civil. III – 4, pp. 35 – 67.

Debido a carácter instrumental del contrato Escrow, las instrucciones que las partes del contrato imparten al Escrow pueden estar contenidas en un contrato a parte, o dentro del propio contrato de la transacción, como se pone de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 2014. Lo frecuente es que las instrucciones se contengan en el propio contrato. Ello se suele articular mediante una fórmula de “aceptación y adhesión” al contrato, identificando a la parte que realiza las funciones de agente Escrow.(Consent and Joinder).

En ambo casos, es importante que la lista de hechos y de documentos cuya presentación es necesaria para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato sea lo más detallada posible, así como las consecuencias que implica el retraso o el incumplimiento y la actuación que debe seguir el agente Escrow entonces.

Si el incumplimiento da lugar a la terminación del contrato, el Escrow procede a la devolución de las cantidades entregadas y destrucción de documentos, según esté previsto en el contrato, o, en su defecto, le sea indicado de común acuerdo por las partes.

A este respecto, es clave definir lo que ha de entenderse por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, el procedimiento de verificación de cumplimiento del contrato, y si tal verificación va a quedar a cargo de terceros peritos y en qué casos. Un ejemplo de esto es sin duda el procedimiento de la inspección pre compra a cargo de mecánicos y peritos que verifican la entrega de la aeronave en condiciones de aeronavegabilidad, sujetos a la definición contractual de lo que ha de entenderse por aeronavegabilidad. Otro ejemplo es el del abogado que comprueba que el título de propiedad esté “limpio”, e inscrito sin cargas ni gravámenes.

Es fundamental tener en cuenta que el contrato del Escrow no equivale al contrato de depósito, en virtud del cual el depositante tiene derecho a recuperar en cualquier momento la cosa o montante entregados, según prescribe en artículo 1766 C.C.. Por tanto, la devolución del dinero o efectos a la parte que realizó la entrega, no es la solución que forzosamente ha de estar prevista dentro de las instrucciones impartidas al Escrow, en el caso de incumplimiento de una de las partes, sin perjuicio de que esté previsto que lleve a cabo determinadas actuaciones en caso de terminación del contrato, fundamentalmente el retorno de las cantidades ingresadas en la cuenta Escrow, de conformidad con lo dispuesto en el contrato.

Muy al contrario, ante la ausencia de cumlimiento del contrato, la cantidad queda bloqueada en la cuenta del Escrow a la espera de nuevas instrucciones de las partes, o incluso de una decisión judicial[1]. Por ello, en algunas ocasiones se prevé que el Escrow pueda actuar como árbitro imparcial, que decida si se ha producido un incumplimiento contractual y las medidas a adoptar en consecuencia.

Tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo 613/2014 de 24 de Octubre de 2014 antes citada, el contrato de Escrow es un contrato atípico que debe guiarse por la autonomía de la voluntad de las partes y debe ser interpretado a la luz del fin realmente buscado por estas. En este sentido, encuentra su encaje dentro del contrato de mandato, en el que ambas partes contractuales imparten en calidad de mandantes

unas instrucciones al Escrow, que a su vez asume la posición de mandatario. Dado que el Escrow sigue las instrucciones de ambas partes, lo usual es que ambas partes paguen sus honorarios por mitad.

Pueden actuar como agentes Escrow los letrados, bancos o notarios. Debe precisarse que, en virtud de los artículos 216 y 217 del Reglamento Notarial, el notario no está obligado a actuar, ni como depositario, ni como agente Escrow, siendo libre de aceptar o rechazar el encargo[1].

En algunos Estados, el Agente Escrow debe obtener una licencia para poder ejercer como tal y estar inscrito en un registro al efecto. Sin lugar a dudas, esta medida implica una garantía para los mandantes, desde el momento en que pueden confiar en que la autoridad pública correspondiente ha verificado que el agente Escrow cumple con unos determinados requisitos de solvencia, a la vista de que el Escrow debe mantener en sus cuentas los montante entregado por las partes, a la espera del cumplimiento y cierre del contrato.

Por último, además de actuar como agente fiduciario el agente Escrow coordina y cierra la operación. Tras haber recibido, tanto los fondos como la totalidad de la documentación prevista en el contrato, (firmada por las partes, pero sin fechar), una vez la inspección pre compra ha tenido lugar, realiza una llamada de teléfono al comprador para confirmar que la aeronave ha sido aceptada por el mismo. Acto seguido, el Escrow telefonea al vendedor para comunicárselo. Todo ello en una fecha y hora previamente acordada con ambos. Confirmada la voluntad de ambas partes de cierre de la compraventa, manda instrucciones para que se proceda a transferir el dinero a la parte que corresponda y  designa la fecha del cierre de la operación como fecha de los documentos ya firmados por las partes[2].

Una de las ventajas que ofrece el Agente Escrow es su cualidad de intermediario especializado en la compraventa de aeronaves, lo cual, le permite prestar servicios adicionales a la mera recepción de fondos y de documentación, con el fin de favorecer la rapidez de las gestiones de la operación:

Estos servicios adicionales pueden ser:

1)         La previa consulta en los Registros Nacionales de matrícula y el Registro Internacional de Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, a fin de comprobar el historial de la aeronave.

2)         La verificación de posibles errores en la documentación de la aeronave y su subsanación.

3)         La gestión de la cancelación de las posibles cargas sobre la aeronave con las entidades de crédito.

4)         La asistencia en la cancelación y posterior inmatriculación de la aeronave en los referidos Registros Nacionales, e inscripciones en el Registro Internacional a favor del comprador.

Estas operaciones también pueden ser llevadas a cabo por las propias partes o sus abogados en su correspondiente jurisdicción, por lo que es usual que estos actúen en calidad de agentes Escrow, o que ambos profesionales intervengan en la misma operación.

Es considerablemente menos frecuente la intervención de la figura del Escrow en una compraventa de aeronave en un ámbito estrictamente nacional y español, al tratarse de una sola jurisdicción, y al ser lo habitual el recurrir a la figura del notario como agente de confianza y depositario del montante del precio de la aeronave[1].

Sin embargo, su intervención en el marco de una compraventa nacional sería perfectamente posible, dado que el cierre y la consiguiente entrega del precio de la compraventa estarían igualmente sujetas al cumplimiento de determinadas condiciones como: la cancelación de gravámenes sobre la aeronave, (en su caso), a la condición de aeronavegable de la misma, (lo que debe quedar plasmada en la documentación de la aeronave a entregar al comprador), y el pago de gastos de inspección del estado de la aeronave, (si así se ha pactado), y a firma de los documentos que confirman la aceptación y entrega de la aeronave.

La legalización de los documentos:

Los documentos públicos, (judiciales, administrativos o notariales), cuando sean otorgados en territorio extranjero deberán ser objeto de legalización a través de la figura de la Apostilla, regulada en el Real Decreto 1497/2011 de 24 de octubre, por el que se determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la legalización única o apostilla, prevista por el Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961[2].

Algunos de esos documentos recogidos en el Real Decreto son:

Los documentos y certificaciones expedidas por los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles y, en su caso, del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España”.

Los documentos notariales”.

El propio contrato de compraventa puede exigir la presentación de determinados documentos apostillados, por ejemplo el certificado de matrícula o de aeronavegabilidad de la aeronave, que en su condición de documentos de registros públicos deben apostillarse si se busca la presentación de esta documentación para que la aeronave pueda inscribirse en el Registro de Matrícula de otro Estado.

En cualquier caso, independientemente de la labor verificadora del agente Escrow, los documentos que hayan de acceder al Registro de Matrícula español, entre ellos el propio contrato de compraventa de la aeronave, deben ser apostillados, ya sea a petición del firmante del documento o de su mero tenedor.

En este sentido, el art 13 del Reglamento del Registro de Matrícula de aeronaves dispone lo siguiente:

Artículo 13: “La inscripción en el Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles se practicará en virtud de documento público o privado que acredite la adquisición de la propiedad o la posesión de la aeronave, en el que conste la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Los documentos públicos, cuando sean otorgados en territorio extranjero, deberán ser objeto de legalización conforme a lo estipulado en el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre, por el que se determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la legalización única o apostilla prevista por el Convenio XII de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de 5 de octubre de 1961.

Los documentos privados, deberán contener la legitimación notarial de las firmas de los otorgantes. Para el caso de los otorgados en territorio extranjero deberán contener la legalización, mediante la apostilla de la Haya, de la intervención notarial.”.

Asimismo, designados en el artículo 1 de Real Decreto 1497/2011 como funcionarios y autoridades competentes, se encuentran: “los Decanos de los Colegios Notariales o quienes hagan sus veces reglamentariamente, así como aquellos otros Notarios en quienes éstos deleguen”.

El Escrow debe verificar la legalización de los documentos mediante la apostilla, cuando la documentación que se le hace llegar ha de surtir efectos en otro país diferente a aquel en el que se emitió, reuniendo el notario español la condición de funcionario o autoridad pública para dicha legalización. Pero el Escrow no posee dicha condición.

Finalmente, en su condición de agente de confianza y especialista en la operación, es lógico que la intervención del Escrow sea recomendada por el bróker, junto con la de otros profesionales, sobre todo cuanto más compleja sea la compraventa.

Los honorarios del agente Escrow, como los del broker, suelen consistir en una comisión o porcentaje sobre el precio de venta de la aeronave, por lo que variarán en función del montante de la operación, y se pueden exigir y cuantificar en el propio contrato de compraventa, junto con la designación del Escrow.

 

Irene Sánchez del Río Moreta.

 

 

[1] Pequeña introducción al escrow.  Carlos Sánchez López.

https://sands.legal/blog/pequena-introduccion-al-escrow/

[2] https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/servicios-ciudadano/tramites-gestiones-personales/legalizacion-unica-apostilla

[1] “El notario como depositario de fondos para el pago de ciertos negocios jurídicos”. Por: ÁLVARO DELGADO TRUYOLS

[2] AIRCRAFT TRANSACTION BASICS. A Business Development Opportunity. James D. Struble*

Jackson Walker L.L.P.

——————————–

[1] The Value of Escrows in Corporate Aircraft Transactions: Wiley

 

 

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